Kiedy praca cudzoziemca po ważności oświadczenia jest legalna? | Art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia

Zatrudniasz cudzoziemca na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy?

Chcesz przedłużyćz nim współpracę?

Dzisiaj napiszę o ważnym przepisie – Art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Dziś odpowiem na pytanie: kiedy praca cudzoziemca po ważności oświadczenia (między oświadczeniem a zezwoleniem|) jest legalna?

I. Kiedy praca cudzoziemca między oświadczeniem a zezwoleniem jest legalna? | Art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia

Cudzoziemiec, co do zasady, jest uprawniony do wykonywania pracy w Polsce, gdy posiada odpowiedni, ważny dokument dopuszczający do polskiego rynku pracy i legalny pobyt. 

O konsekwencjach niegalnego powierzenia pracy przeczytasz w artykule, znajdującym się tutaj.

Z racji tego, że na rozpatrzenie wniosku o wydanie zezwolenia na pracęczy zezwolenia na pobyt i pracę czeka się dużo dłużej niż ustawowe 30 dni, a termin ten najczęściej przypada po dacie, do której cudzoziemiec mógł legalnie wykonywać pracę w Polsce na podstawie oświadczenia, warto zapoznać się z powołanym przepisem i warunkami jego zastosowania.

Zgodnie z Art. 88za ustawy:

1. Jeżeli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który zatrudniałcudzoziemca przez okres nie krótszy niż3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń, złożyłprzed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracędla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracęcudzoziemca na warunkach nie gorszych niżokreślone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeńuważa sięza legalnąod dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracęlub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.

2. Przepisu ust. 1 nie stosuje sięw przypadku zawieszenia postępowania na wniosek strony.

3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje sięodpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

I.1. Istnieje możliwość dalszej pracy cudzoziemców od dnia upływu ważności oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę bądź zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, o ile w momencie złożenia wniosku:

– cudzoziemiec zatrudniany byłprzez co najmniej 3 miesiące (90 dni) w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi,

– w/w wniosek zostałby złożony przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu,

– we wniosku wskazane zostanie, że cudzoziemiec, w razie wydania zezwolenia, będzie świadczyłpracęna tym samym stanowisku, co aktualnie oraz

– wniosek nie zawiera braków formalnych lub zostały uzupełnione w terminie.

II. Umowa o pracę a umowa zlecenia – wątpliwości w zakresie legalności pracy po ważności oświadczenia. 

Wątpliwości pojawiająsię co do tego, czy praca na podstawie oświadczenia może być wykonywana najpierw w oparciu o umowę zlecenia (w ciągu pierwszych 6 miesięcy), aby istniała następnie możliwość zastosowania art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia…

Pozornie, z brzmienia przepisu można przypuszczać, że obowiązkowa jest umowa o pracę dopiero w razie kontynuowania współpracy – […] wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę[…].

Otóż nie – według art. 88za możliwa jest kontynuacja zatrudnienia cudzoziemca pracującego na podstawie umowy o pracę zgodnie z oświadczeniem wpisanym do ewidencji oświadczeń w okresie oczekiwania na zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę.

Takie stanowisko prezentuje Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, a także można je wywodzićz tego fragmentu: […] złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu […]oraz na […] tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę[…].

II. 1. Różnice między umową o pracę, a umowę zlecenia.

Pamiętajmy, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywaniapracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem (art. 22 k.p.).

Stosunek pracy z założenia jest stały, długotrwały – zobowiązanie pracownika nie polega na jednorazowym wykonaniu pewnej czynności, ale polega na wykonywaniu określonych przez pracodawcę czynności regularnie, w powtarzających się odstępach czasu, w okresie trwania umowy o pracę(chodzi o czynności w ramach danego rodzaju pracy).

Jeśli chodzi o umowę zlecenia, to jej przedmiotem jest wykonanie czynności prawnych lub czynności o charakterze usługowym – nie ma mowy w kodeksie cywilnym o pracy(art. 734 k.c.), choć zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowy zlecenia, można obsługiwać klientów w sklepie. Umowa zlecenia daje, zasadniczo, możliwość świadczenia usług o charakterze niestałym, nieciągłym.

Z tego względu, skoro w przepisie mowa o złożeniu wniosku przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu, to przyjmujemy, że chodzi o pracę wykonywaną w oparciu o umowę o pracę.

III. Czy rodzaj umowy ma znaczenia na możliwość skorzystania z Art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia?

To w umowie o pracę, zgodnie z art. 29 k.p., określa się rodzaj pracy. Jak określa się rodzaj pracy?

Wpisując do umowy stanowisko pracy, funkcję, zawód lub opisując rodzaj czynności, które pracownik ma wykonywać.

Każda z w/w opcji jest prawidłowa, ponieważ rodzaj pracy może być określony w sposób bardziej lub mniej szczegółowy. Doprecyzowanie obowiązków najczęściej ma miejsce w osobnym dokumencie, innym niż umowa o pracę bądź wiąże się z wykonywaniem poleceń pracodawcy.

Przykładowo, pracownik zatrudniony na stanowisku sprzedawca/brafitterka ma w umowie o pracę wpisane dwa rodzaje pracy: obsługę klientów (i tu mamy czynności mierzenia klientek, dobierania towaru etc.) i obsługa dostaw (i tu mamy czynności pokwitowania protokołu dostawy, rozpakowanie towaru, przyklejenie cen etc.).

W przypadku umowy zlecenia, należy określić i doprecyzować po prostu czynności, jakie zleceniobiorca ma wykonywać. Przykładowo, zleceniobiorca ma sprzątaćpomieszczenia znajdujące sięw siedzibie zleceniodawcy, czyli ma umyćpodłogęi powierzchniębiurek, zetrzećkurze z szafek etc.

To właśnie umowa zlecenia powinna być bardziej szczegółowa niż umowa o pracę. 

W wyniku uszczegółowienia tego, co konkretnie ma wykonywać zleceniobiorca, nie powstaje domniemanie rzeczywistego podporządkowania zleceniobiorcy drugiej stronie umowy zlecenia, a wskutek tego, nie powstaje przypuszczenie, że mamy do czynienia z umowąo pracę.

Zatem, skoro we wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt i pracęnależy wskazać to samo stanowisko, na którym cudzoziemiec wykonywał pracę zgodnie z oświadczeniem, to nakierowuje nas to, że cudzoziemiec powinien przez pierwsze 6 miesięcy pracować w oparciu o umowę o pracę.

Podsumowując, jedyne prawidłowe rozwiązanie (w przypadku chęci skorzystania z Art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia) to umowa o pracę w przypadku oświadczenia i umowa o pracę w przypadku zezwolenia.